柯华庆 | 为什么中国宪法学界盛行伪学问？
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本文发表于《治理现代化研究》2019年第4期，全文请见：柯华庆：学术与政治。
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文章导读
知识分子接受前人的经验，主要是靠读书。书当然不可不读，但是光读书，还不能解决问题，一定要研究当前的情况，研究实际的经验和材料，要和工人农民交朋友。
——毛泽东
政治是社会关系的统领，只要涉及社会关系的学问都与政治有关，区别只不过在于强联系还是弱联系。为了实现有效治理，一个国家更可能是一类主体联合另一类主体节制第三类主体的政治。每个社会由一个最强者、少数强者和绝大多数弱者组成，三者之间两两联合节制第三者的方式形成三种不同的政治：封建专制政治（最强者与强者联合，可以称为贵族君主制）、资本主义政治（强者与弱者联合，可以称为民主贵族制或者党争民主制）和社会主义政治（最强者与弱者联合，称为党导民主制）。中国文人一直以来崇尚道统，古代中国文人以古道评判专制政治，古道是封建贵族政治；现代中国文人以洋道评判社会主义政治，洋道是资本主义自由政治。社会主义国家的学者只有摒弃高高在上的道统思维，以认识社会为志业，向工人农民学习经验知识，以绝大多数人的利益为价值，构建社会主义理论才可能有所作为。主流中国宪法学者不区分社会主义政治与资本主义政治，将资本主义政治塑造成科学、客观、中立和普世的政治，将资本主义政治和宪政当作道统，批判中国社会主义政治和中华人民共和国宪法，违背宪法学者应该为本国政权合法性辩护的基本常识，已经不是宪法学者，而是资本主义道统分子了。
作者简介
柯华庆，中国政法大学党规研究中心主任、教授、博士生导师，共同自由、党导民主制和党导立宪制等理论创立者。主编中国第一本《党规学》，出版《论共同自由》《实效主义》《第三次变革》等著作。
全文目录
一、 中国文人的道统思维
二、 现代学者的科学精神
2.1 实证方法与逻辑方法
2.2 科学精神
2.3 社会科学的政治性
三、 认识世界与改造世界
3.1 技术与制度：基于科学的改造世界
3.2 制度的主体性
3.3 批判是学者的天职？
3.4 学者能否价值无涉？
四、 三种政治与三种意识形态
4.1 三主体模型
4.2贵族君主制、民主贵族制（党争民主制）与党导民主制
4.3 封建专制政治的性质
4.4 资本主义政治的性质
4.5 社会主义政治的性质
4.6 社会主义政治与封建专制政治的区别
4.7 为什么中国不可能走资本主义道路？
4.8 为什么有些学者反社会主义？
五、 例证：为什么中国宪法学界盛行伪学问？
5.1 伪宪法学派
5.2 宪法的目的和宪法学的使命
5.3 为什么盛行伪宪法学派？
结语
五、例证：为什么中国宪法学界盛行伪学问？
社会主义政治与资本主义政治的划分为我们理解中国宪法学界的所作所为提供了理论基础，中国主流宪法学界为我们展示了学术与政治关系的典型案例。宪法是规范，宪法是与政治关系最密切的法律，甚至就是政治法。不同的政治决定不同的宪治，不同的宪治产生不同的宪治理论，资本主义政治不同于社会主义政治，资本主义宪政与社会主义宪治有根本性的不同。[1]中华人民共和国是社会主义国家，中华人民共和国宪法是社会主义性质的宪法，但中国宪法学界不区分社会主义政治与资本主义政治，也不区分社会主义宪治与资本主义宪政，甚至于有些学者打着社会主义宪政的幌子行资本主义宪政之实从事颠覆社会主义的活动。很多法律人理解的改革开放就是中国迟早会走向资本主义，自然也会采取资本主义法治。按照三种政治类型的划分应该有三种不同类型的法治模式：封建主义法治、资本主义法治和社会主义法治，但绝大多数法律人将资本主义法治当成唯一的法治模式，既否定两千年封建专制社会法治的合理性也否定社会主义法治的可能性。改革开放以后经过三十多年的发展，大概以2000年为分界线，中国宪法学界发生了更新换代。坚持中国共产党领导和马克思主义宪法学的老一辈宪法学家让位于坚持西方立宪主义宪政的新生代，“自由规范主义无疑是中国当代宪法学的主流”。[2]自由规范主义就是资本主义法治。以美国为代表的立宪主义被中国主流宪法学者包装成普世宪治，以资本主义宪政评判中国社会主义政治和宪治成了宪法学界潮流。
5.1 伪宪法学派
主流中国宪法学者全盘接受西方资本主义国家的宪政理念，囫囵吞枣生搬硬套到中华人民共和国宪法上，教条式创立了不少所谓宪法学派。例如，实证宪法学、规范宪法学、宪法解释学等等。这些宪法学派都具有虚假的特点，是伪宪法学。
人们对社会的言说有三个层次：对社会现实的实证，对法律规范的实证，对法律规范的规范评价。实证既可以是社会现实的实证也可以是法律规范的实证。这三个层次对应社会法学派（社会实证法学派）、规范法学派（实证主义法学）和自然法学派。
实证宪法学的实证概念本来是社会现实层面的实证：“实证宪法学是指和宪法相关的经验实证研究，包括大众和精英的政治行为、权力制约的必要性及其成本、制度设计等方面。和规范宪法学与诠释宪法学不同，实证宪法学必须基于对人类行为的普遍经验假定以及对特定制度设置中的行为所作的调查，探讨社会与政治作用过程中不同事件的因果关系，并进而对制度设置是否实现了所期望的功能作出评价。”[3]如果坚持中国社会和政治的实证工作，然后在此基础上来建构中国宪法学理论无疑是中国宪法学界的一件幸事。令人遗憾的是，中国实证宪法学并没有做这种建构工作，而只是将西方资本主义宪政的假设直接搬过来作为中国实证宪法学的假设：（一）方法论的个人主义；（二）公共选择理论的一元行为假定。[4]张明樹长达二十多年对中国公民政治素质的实证研究表明，中国是集体主义的政治文化。与西方个人主义的政治文化有别。[5]中国实证宪法学派不深入实证中国社会和现实中的中国人，无视绝大多数中国人的自我主义和集体主义，而将西方的个人主义作为天经地义的真理来构建实证宪法学理论，导致其以西方宪法规范作为标准评判中国宪法。所以其宪法学是伪实证宪法学或伪社会法学，实质是自由规范主义立场的自然法学。
规范宪法学有点绕，读者要想明白规范宪法学到底是什么必须有足够的耐心。规范宪法学的代表人物认识到“大多数的宪法学家主要研究的是自己国家的宪法，而且是自己国家的现行宪法”“是‘宪法教义学’的必然要求。”[6]“法学最为核心的部分就是法教义学，而法学就是这样的保守。它的主要精神不是在于批判秩序，而是在于维护秩序，为此是保守的。这是必要的保守，甚至是非贬义的保守。就宪法学而言，宪法教义学最为保守，它对待宪法文本的态度可以说几乎类似于神学家对待宗教经典的态度，就像基督教徒对待《圣经》的态度一样，或许虽然没有那么虔诚，但大体也差不多，在保守性方面是比较接近的。”[7]这段说得非常好，也是宪法学的常识。然而，实际上规范宪法学是如何做的呢? “宪法学的核心任务应该在于探究宪法规范，而考量那些围绕着这一轴心展开的其他宪法现象则只是为完成上述任务服务的次阶任务。换言之，它的‘终极关怀’不在于考量规范背后的那些现象，而在于探究规范本身；它恢复了规范科学所应有的本来面目，并力图围绕规范形成思想。我们姑且将这种宪法学称之为‘规范宪法学’”。[8]如果我们联系到前面他对宪法教义学的推崇，我们可能以为规范宪法学将本国宪法作为“金科玉律”，对本国法律规范不做任何政治、道德的评判，以逻辑方法构建本国法律规范结构体系，是法教义学性质的。然而他指出这仅仅是规范宪法学的第一层含义，他所说的规范宪法学的第二层含义颠覆了第一层含义。“对于规范宪法学来说，要力图克服传统规范主义的上述宿命（也就是他在上文所说的纳粹时期德国规范主义宪法学的‘恶法亦法’），与其说索性放弃本身的那种重视实在规范保障的立场，倒不如说必须把握实在规范保障所必需的可靠前提，那就是：在理论上首先确认权利规范在整个宪法中的价值核心地位，其次进而追求宪法规范向‘规范宪法’的升华。”[9]规范宪法学的第二个层次关键在于“规范宪法”概念。“规范宪法”是借用美国当代宪法学家卡尔•罗文斯坦所提出的概念。罗文斯坦的“规范宪法”是指权力运行的现实与宪法规范的高度吻合，宪法规范不仅在法律上有效，而且也取得了实效，即被大家普遍遵守。从罗文斯坦提出的名义宪法和语义宪法来看，规范宪法更加关注事实上的实效性，而非规范性。但中国宪法学者的“规范宪法”不是罗文斯坦的含义，而只是借用了罗文斯坦的“规范宪法”之名，真正想说的是“一种体现了立宪主义精神，并具有规范实效性的宪法规范”[10]。进一步说，是“在将‘规范宪法’确立为宪法规范的理想形态之后，上述所谓的‘规范宪法学’仍然可称为‘规范宪法学’”。不就是要用美国立宪主义宪法作为宪法规范来规范中华人民共和国宪法吗？！规范宪法学的两层含义相互冲突。第一层含义是宪法教义学意义上的规范宪法学，也就是充分尊重中华人民共和国宪法规范。第二层含义则是要用美国立宪主义宪法规范来评判中华人民共和国宪法规范。《从宪法规范到规范宪法》的全名应该叫《从中国宪法规范到用美国宪法规范中国宪法》，没有耐心的人会被他给绕晕了！社会主义政治与资本主义政治具有本质上的不同，中华人民共和国宪法是社会主义宪法，立宪主义宪法是资本主义宪法，既要坚持以中华人民共和国宪法规范为本本的宪法教义学，同时又要坚持美国立宪主义宪法的价值，前后矛盾人格分裂是必然的。
如果说规范宪法学前后矛盾，那么宪法解释学则具有大杂烩的特点。宪法解释学“并不是仅仅停留在传统实证主义的立场”，而是“在广义上使用的，是用来概称宪法解释活动中所需要的各种方法以及对这些方法反思所形成的理论。”[11]田飞龙博士指出，“韩大元教授的研究路径是以中国宪法文本为中心，以规范化解释的方法来呈现中国宪法学的结构与功能特征。从其规范选择与解释实践来看，也可以归入自由规范主义的行列。”[12]宪法解释学的代表人物明确宣称“从本质上讲，自由是宪法体系存在和发展的基础，自由价值的维护既是法治国家的实质要求，同时也是宪政的核心价值。”[13]从法理上看，法律解释学和规范法学都应该是以本国法律文本为本，法律解释学偏重于法律规范的司法适用，规范法学偏重于法律规范之间的逻辑结构。“规范化解释”以自由规范主义来解释中国宪法文本，以西方宪法理论来解释中国宪法，最终不是解释，而是以西方宪法规范中国宪法，伪宪法解释学特征明显。从《宪法解释学与规范宪法学的对话》看，宪法解释学除了更加杂糅之外，在方法论和价值观上与规范宪法学没有多大区别也就不奇怪了。
为什么西方的宪法学派到了中国成为伪宪法学派呢？我们只有理解了宪法的目的和宪法学的使命才能解答这个问题。
5.2 宪法的目的与宪法学的使命
宪法是国家法，宪法学是国家法学。按照风靡全世界的一本美国政治学教材《政治科学》的观点，宪法的目的有多个：“把国家的理想目标写入条文从而提供一种象征功能，规定了政府的结构形式，并试图为政府统治的权利进行辩护。”[14]
《政治科学》明确宣称，“根据美国宪法序言，美国致力于六个目标：建立更完善的联邦、树立正义、保障国内安宁、提供共同防务、促进公共福利、确保自由幸福。”权利清单无疑也是国家目标的重要组成部分。[15]美国宪法中的权利清单是以第一至第十修正案的方式出现。《中华人民共和国宪法》很好满足这样的普遍要求。中国宪法第一章即为“公民的权利和义务”，明确了公民基本权利。中国宪法序言明确了中国各族人民奋斗的成果，明确了中国共产党领导、中国共产党领导的多党合作与政治协商制度、建设社会主义现代化强国等国家的根本制度和根本任务，都可以看作是国家的目标。
宪法的直接目标是赋予政权合法性。《政治科学》明确提出，“宪法还可以给政府打上合法性的烙印，既具有象征性，也有实际功效。许多国家不会承认一个新兴国家，除非它采纳一个成文宪法，这种成文宪法是持久和责任的标志。美国的《联邦条例》和随后的美国宪法标志着美国的独立。”[16]中国人民政治协商会议通过的《共同纲领》和随后全国人民代表大会通过的《中华人民共和国宪法》同样对外宣示了中华人民共和国的合法性。公民权利保护毫无疑问是宪法的应有目的，但任何国家的公民权利都是由也应该由本国公共权力保护的，而非由他国所保护，仅仅在该国加入国际组织时国际组织有通过国际法干预的正当性。所以在任何国家的宪法中，国家合法性比公民权利保护更加根本，否则他国就有可能以所谓的人权为借口颠覆本国政权。按照经济基础决定上层建筑原理，不同国家在不同发展阶段的公民权利不同，公民权利本身有一个发展的过程，不只是靠宪法，更是靠人民的艰苦努力创造出来的。人权有历史性和民族性，但美国将人权标准包装成普世人权，利用人权标准干预他国内政。首先中国是社会主义国家，社会主义人权与资本主义人权的内涵不同，社会主义偏重积极自由权利（社会平等），资本主义偏重消极自由权利（个人自由），用资本主义人权做标准评判社会主义人权没有正当性。其次，中国处于社会主义初级阶段，是发展中国家。就消极自由权利来说，发达国家公民权利多于发展中国家，但发达国家不是一开始就发达，也经历过发展中阶段，公民消极自由权利也不一定很多，然而发达国家常常以他们国家的人权作为普适人权作为干预他国政治的借口。这个逻辑就像富人与穷人的关系。一个富人面对一个穷人说：“我们家的生活多好，你应该像我们家一样生活，你现在不能这样生活是因为你爸妈的问题，你应该造反！”愚笨的穷人真就造起反来！聪明的穷人则会学习富人致富的方法，使自家富裕起来。
中华人民共和国宪法是社会主义性质的宪法，内容上应该与资本主义的美国宪法不同，事实上也不同，这表现在经济制度和国家性质和结构形式上。中国宪法序言和第一条明确了中华人民共和国是社会主义性质的国家和中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征，明确了社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制。社会主义政治决定了社会主义宪治不同于建立在资本主义政治基础上的资本主义宪政。宪法学应该建立在本国宪法基础上，宪法学应该接受本国宪法为合理的，并在必要时为本国政权的合法性辩护。中国宪法学者应该信仰中华人民共和国宪法，应该诠释中国宪法的合理性，解释中国共产党与中华人民共和国的关系，建构社会主义宪治理论。[17]现实却恰好相反，主流中国宪法学者将宪政分为形式宪法政治和实质性宪法政治，又将实质性宪法政治定位为建立在西方资本主义政治基础上的立宪主义宪法，主张非立宪主义的宪法不是真正意义上的宪法，立宪主义宪法成为了批判所有宪法的标准，于是以美国为代表的资本主义政治就成为了评判社会主义政治的标准了。“在所有固有意义上的宪法之中，有一种被广泛认为是特别优异的宪法，就是‘立宪主义上的宪法’。这种宪法具有一种本质精神，此种精神便是通过限制专断性权力，广泛地保障人民的基本权利。只有符合这种精神层面之规定性的宪法，才有资格被称为‘立宪意义上的宪法’。”他们所说的立宪意义上的宪法具有三个特点：第一，它最早是在近代西方开始出现的，因此人们又把它叫做“近代意义上的宪法”。第二，它主要立足于自由主义。“剥离一切表层之后，立宪主义就是自由主义。”自由主义与个人主义相关，它把个人看成是最重要的价值核心，是重于国家的最重要价值。第三，立宪主义意义上的宪法被广泛地认为体现了宪法最优异的特质。[18]
5.3 伪宪法学派为何盛行？
为什么中国主流宪法学界出现如此多的伪学问呢？从文化传统上看是中国文人的道统思维。从政治上看就是主流宪法学者不区分社会主义政治与资本主义政治，将资本主义政治和资本主义宪政唯一正当化。建立在社会主义政治之上的社会主义法治不同于建立于资本主义政治之上的资本主义法治，然而主流宪法学者将资本主义宪政当道统，用资本主义道统作为评判中国社会主义政治的标准。发达资本主义国家的政治、宪治和意识形态是当前全球的主流意识形态，中国主流宪法学界将资本主义政治塑造成科学、客观、中立和普世的政治，于是中国社会主义政治没有了合法性。中国主流宪法学者违背任何国家宪法都是赋予本国政权合法性的基本常识，这个时候已经不是宪法学者，而是资本主义道统分子了。
结语
政治是社会关系的统领，社会科学以社会关系为研究对象，必定涉及政治。法学，尤其是宪法学更是与政治有着紧密的关系。中华人民共和国是社会主义性质的国家，社会主义政治是共产党联合最广大人民节制资本和权贵的政治，是中国人民经过长期探索后的历史选择，并将一直持续下去，直至实现共产主义的远大理想。中国社会科学学者本来应该立足于中国社会主义实践、以社会主义政治的正当性为基础来构建社会主义理论。以宪法学为例，中国宪法学者的使命应该是以中国宪法为依据，站在法教义学的立场，说明中国政治和宪法的合理性，构建社会主义宪治理论。然而，有些中国学者从自身利益出发，以封建专制政治道统和资本主义政治道统来评判社会主义政治，却堂而皇之以“社会良心”自居，迷惑老百姓。资本主义政治是当代世界的主流，而且发达资本主义国家的物质文明高于社会主义初级阶段的中国，以资本主义政治做道统的迷惑性更大，可能成为变乱中国政治社会的根源。所有赞同社会主义的正直学者一方面要揭示资本主义理论和制度的学理和揭露伪善学者的面目，更重要的应该是以中国社会主义的伟大实践为参照，接着马克思建构学理深厚的社会主义理论。
致谢1：该文精华部分以《为什么中国不可能走上资本主义道路——基于三种政治类型的分析》发表在《治理现代化研究》2019年第4期。
致谢2：拙作完成初稿后先后征求过杨明宇、宋凯、田燕刚、谭岗凤、郑阳、吴永刚、马生军博士、王成栋教授、夏巴山先生和彭江水先生的建议，部分建议被吸纳，特此感谢！
[1]柯华庆：《党的全面领导与依宪治国》，载于《学术界》2018年第11期。
[2]田飞龙：《中国宪法学理论流派的形成》，载于《山东大学法律评论》第6辑，山东大学出版社2009年8月出版。
[3]张千帆：《宪法学导论》（第三版），法律出版社，2014年。第41页。
[4]张千帆：《宪法学导论》（第三版），法律出版社，2014年。第42-46页。
[5]张明樹：《中国人想要什么样民主》，社会科学文献出版社，2013年。第286页。集体主义与费孝通提出的自我主义比较像。费孝通、梁簌溟和牟宗三从不同角度提出中华文化不同于西方个人主义文化。在自我主义形成的差序格局中，有一个核心就是“己”，其他是围绕核心的圈，有核心圈、中间圈和外围圈，他人在圈中的位置依赖于与己关系的亲疏远近，关系是连续己与他人的纽带。在中国差序格局社会中，一个人为了自己可以牺牲家，为了家可以牺牲党，为了党可以牺牲国，为了国可以牺牲天下，也就是“丢卒保车”。参见费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社，1998年。第24-36页。梁漱溟：《东西方文化与哲学》，商务印书馆，1999年。第49页。牟宗三：《中国哲学的特质》，上海古籍出版社，2007年。第42页。自我主义所形成的差序格局在现代中国社会的特征。参见肖瑛：《差序格局与中国社会的现代转型》，载于《探索与争鸣》2014年第6期。
[6]林来梵：《宪法学讲义》，法律出版社，2015年第2版。第14页。
[7]林来梵：《宪法学讲义》，法律出版社，2015年第2版。第14页。
[8]林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，商务印书馆，2017年。第4页。
[9]林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，商务印书馆，2017年。第8页。
[10]林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，商务印书馆，2017年。第8页。
[11]韩大元 林来梵 郑磊：《宪法解释学与规范宪法学的对话》，载于《浙江学刊》2008年第2期。
[12]田飞龙：《中国宪法学理论流派的形成》，载于《山东大学法律评论》第6辑，山东大学出版社2009年8月出版。
[13]韩大元：《略论社会主义宪政的正当性》，载于《法学》2011年第12期。
[14]罗斯金等著：《政治科学》（第十二版），中国人民大学出版社，2014年。第84页。
[15]罗斯金等著：《政治科学》（第十二版），中国人民大学出版社，2014年。第84页。
[16]罗斯金等著：《政治科学》（第十二版），中国人民大学出版社，2014年。第84页。
[17]柯华庆近几年来尝试建构社会主义宪治理论。参见柯华庆：《党导立宪制及其合理性》，载于《治理研究》2018年第3期；柯华庆：《党的全面领导与依宪治国》，载于《学术界》2018年第11期；柯华庆主编：《党规学》，上海三联书店，2018年。
[18]林来梵：《宪法学讲义》，法律出版社，2015年第2版。第39-42页。
主编简介
柯华庆，中国政法大学党规研究中心主任、教授、博士生导师，共同自由、党导民主制和党导立宪制等理论创立者。主编中国第一本《党规学》，出版《论共同自由》《实效主义》《第三次变革》等著作。
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